Accueil d'une fratrie

Il n'est pas rare pour une assmat employée par un
particulier d'accueillir plusieurs de ses enfants soit concomitamment
soit de manière échelonnée. Comment se règle alors la relation de
travail ? Y en a-t-il une par enfant ou au contraire y en a-t-il une
unique qui commence avec l'accueil du premier enfant et se termine avec
le départ du dernier ?
De la réponse à cette question dépendent de
nombreux droits de l'assmat, en particulier ceux dépendant de
l'ancienneté : durée des congés payés, durée du préavis, droit à
l'indemnité de rupture.
Cette réponse doit être recherchée dans les
principes généraux du droit du travail, car malgré le caractère banal
de cette situation, la ccn des assmats du particulier employeur du 1er
juillet 2004 n'y a prêté que peu d'attention. Néanmoins, cette dernière
fonde un droit à l'indemnisation du chômage en cas de départ d'un seul
enfant.

Concilier les spécificités de l'accueil de chaque
enfant avec une relation de travail unique, tel est le défi auquel sont
confrontées les assmats employées par des particuliers lorsqu'elles
accueillent une fratrie.

Quel que soit le nombre d'enfant que lui
confie le particulier employeur, l'assmat est liée par un contrat de
travail unique. L'arrivée ou le départ d'un des enfants s'analyse
juridiquement comme une modification du contrat de travail. Ce principe a
des conséquences sur l'indemnisation du chômage lorsqu'il est mis fin à
l'accueil d'un seul enfant.



I - Contrat de travail unique

II - L'arrivée d'un nouvel enfant
Lorsque des
parents qui emploient déjà une assmat souhaitent lui confier également
leur nouvel enfant, juridiquement cela s'analyse comme une modification
du contrat de travail. L'assmat peut donc refuser soit parce qu'elle ne
veut pas augmenter sa charge de travail soit parce que son agrément ne
le lui permet pas. Les parents doivent alors poursuivre l'accueil du
premier enfant dans des conditions inchangées. Ils peuvent en oeuvre
leur droit de retrait de l'enfant, celui-ci étant libre sous réserve de
ne pas être abusif ou de ne pas reposer sur une cause illicite.
Si
l'assmat est d'accord pour accueillir le nouvel enfant, un contrat sera
signé pour ce nouvel enfant qui vaudra avenant au contrat de travail en
cours.
Juridiquement, il serait possible de se contenter d'un avenant
au contrat initial. Toutefois, en cas de départ de l'un des enfants,
l'assurance chômage exige un contrat par enfant pour accorder une
allocation de chômage. Il est donc, plus prudent d'établir formellement
un nouveau contrat, ce qui n'a pas d'incidence sur la situation au
regard notamment de l'ancienneté.

Seront ainsi définis les horaires d'accueil et le salaire. Trois questions particulièrement se posent :

• une période d'essai peut-elle être prévue ?
  
• le salaire horaire peut-il être différent ?
  
• comment se calculent les congés payés ?
  

A. Période d'essai
Pour la Cour de cassation, en cas
de contrats se succédant sans interruption ou en cas de modification de
contrat, il ne peut pas y avoir de nouvelle période d'essai. Le cas
échéant, l'employeur peut imposer une "période probatoire" pour vérifier
que le salarié est apte à exercer les nouvelles fonctions lui sont
confiés ; si cette période n'est pas concluante, le salarié doit être
replacé dans ses fonctions antérieures. Ces décisions peuvent être
transposées aux assmats : il peut y avoir une période probatoire pour
l'accueil du second enfant.
-> Si elle n'est pas concluante,
l'employeur pourra mettre fin à l'accueil du second enfant, sans
nécessairement rompre le contrat et cesser la garde des autres enfants
accueillis. Évidemment, il pourra également mettre fin au contrat, non
parce que la période avec le second enfant n'a pas été satisfaisante,
mais en vertu de son droit de retrait.
-> Parallèlement, l'assmat
pourra mettre fin à cette période probatoire ; elle ne pourra pas être
considérée comme démissionnaire pour l'accueil du premier enfant. Si
les parents souhaitent mettre fin au contrat, ils devront mettre en
oeuvre la procédure de retrait d'enfant. Cette probatoire devra, à
l'instar de la période d'essai, être prévue par écrit dans le nouveau
contrat d'accueil. En effet, la période d'essai, qui n'est pas
obligatoire, ne se présume pas. L'absence de période d'essai, qu'elle ne
soit pas prévue ou que le contrat d'accueil n'ait pas été signé, a
comme conséquence que, dès le premier jour d'accueil du nouvel enfant,
celui qui voudra rompre le contrat devra respecter les règles
applicables.
-> Au retrait d'enfant si l'employeur particulier est à l'origine de la rupture.
-> À la démission si l'assmat est l'auteur de la rupture.
Sauf
à ce que les parties en décident autrement par avenant au contrat de
travail, cette rupture concernera l'ensemble des enfants accueillis. La
durée du préavis dépend de l'ancienneté de l'assmat. Elle est de :
-> quinze jours si l'assmat a moins d'un an d'ancienneté ;
-> un mois à partir d'un an d'ancienneté.
Cette
ancienneté est appréciée par rapport à l'employeur. La durée du préavis
sera donc la même pour chacun des enfants. Peu importe que l'un d'entre
eux soit accueilli depuis peu de temps.
B. Salaire horaire
Les assmats réclament des
salaires horaires différents selon la durée de l'accueil. Ainsi, le
salaire pour un enfant scolarisé est souvent supérieur à celui pour un
enfant non scolarisé. Aucun texte ne paraît s'opposer à cette pratique.
Il est donc tout a fait possible de demander un salaire différent pour
chacun des enfants de la fratrie.
Une limite toutefois : cette
différence devra être justifiée par des éléments objectifs, l'âge des
enfants, la durée de l'accueil.... Dans le cas contraire, il pourrait
être soutenu que les salaires différents portent atteinte au principe de
droit du travail : "à travail égal, salaire égal". Certes, en général,
il s'agit de deux salariés différents du même employeur, mais il est
possible d'envisager son application à une assmat qui accueille
plusieurs enfants du même employeur.
C. Congés payés
La question des congés payés en cas
d'augmentation d'enfants en garde pour un même employeur doit
s'envisager sous deux aspects : d'une part la durée des congés payés,
d'autre part l'indemnité de congés payés.
-> Durée des congés payés
Les
congés payés s'acquièrent par employeur et non pour chacun des enfants.
Cela résulte très clairement de l'article L. 3141-3 du Code du travail,
rendu applicable aux assmats par l'article L. 423-2, 11°, du Code de
l'action sociale et des familles : "Le salarié qui justifie avoir
travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un
minimum de dix jours de travail effectif a droit à un congé de deux
jours et demi ouvrables par mois de travail." Les congés acquis au cours
de la période de référence au titre du premier enfant le sont donc
aussi pour le second enfant, quelle que soit sa date d'arrivée.
-> Indemnité de congés payés
Pour
les assmats employées par des particuliers, l'indemnité de congés payés
est égale, selon la règle la plus favorable à la salariée :

• soit au dixième de la rémunération perçue pendant l'année de référence ;
  
• soit à la rémunération qu'elle aurait touchée si elle avait continué de travailler.
  

En
application de cette seconde règle, si, au moment de ses congés,
l'assmat garde plusieurs enfants d'une même famille, elle a droit au
maintien de son salaire pour tous ces enfants, même si l'un d'eux n'a
pas été présent durant tout ou partie de l'année de référence.




A. Procédure
-> Retrait d'un enfant
Une fois
la période d'essai terminée, le particulier employeur qui décide de ne
plus confier d'enfant à l'assmat qu'il emploie doit lui signifier sa
décision par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.
Lorsque cette demande ne concerne qu'un seul des enfants confiés, ce
courrier ne mettra pas fin au contrat de travail, mais seulement au
contrat d'accueil de l'enfant concerné.
Ce retrait de l'enfant a pour
conséquence une diminution du temps de travail réalisé pour l'employeur
et donc de la rémunération de l'assmat ; il doit alors s'analyser comme
une modification du contrat de travail que la salariée est libre
d'accepter ou non.

• Si l'assmat est en accord avec cette proposition, la signature conjointe d'un avenant au contrat actera cette décision.
  
• Si
  l'assmat n'accepte pas cette diminution de son temps de travail, les
  parents devront soit y renoncer et continuer à rémunérer l'ensemble des
  heures d'accueil prévues soit mettre fin au contrat de travail et
  interrompre la garde pour l'ensemble des enfants confiés.
  

-> Démission pour un seul enfant
De
la même façon, l'assmat employée par un particulier qui souhaite
démissionner pour un seul des enfants d'une fratrie doit obtenir
l'accord des parents, car juridiquement il s'agit d'une modification du
contrat de travail.

• Si les parents sont en accord avec la proposition de l'assmat, un avenant actera la décision.
  
• Si
  les parents n'acceptent pas cette modification, l'assmat devra soit y
  renoncer et poursuivre l'accueil de l'ensemble de la fratrie soit
  démissionner pour l'ensemble des enfants.
  

La démission ne
se présumant pas, les parents ne pourront conclure de la volonté
exprimée par l'assmat de ne plus vouloir accueillir un seul enfant
qu'elle rompt le contrat de travail.

B - Préavis
Le code de l'action sociale et des
familles prévoit que l'assmat qui justifie auprès d'un même employeur
d'une ancienneté d'au moins trois mois a droit, en cas de rupture du
contrat de travail, à un préavis de quinze jours avant le retrait de
l'enfant qui lui était confié. Ce préavis est porté à un mois "lorsque
l'enfant est accueilli depuis un an ou plus". La loi est mal rédigée,
elle fixe le délai en fonction de la durée de l'accueil d'un enfant
alors qu'il doit l'être en fonction de l'ancienneté de services continus
auprès du même employeur; La ccn du 1er juillet 2004 rectifie ce défaut
en stipulant qu'il s'agit de l'ancienneté "avec l'employeur" ; elle
doit primer, car elle est plus avantageuse pour l'assmat. Si le contrat
n'a pas été interrompu, l'ancienneté retenue pour la détermination de la
durée du préavis de rupture du contrat de travail doit donc être
calculée depuis l'arrivée du premier enfant jusqu'à la date de
présentation de la lettre recommandé notifiant le retrait du ou des
derniers enfants gardés.
Si le retrait ne concerne qu'un seul des
enfants de la fratrie confiés à l'assmat alors que l'accueil se poursuit
pour les autres, le contrat de travail n'est pas rompu, mais simplement
modifié. Le préavis donné par les parents ne doit alors pas être
considéré comme un préavis de rupture, mais comme un préavis de
modification entraînant la procédure habituelle en ce cas. À ce titre,
le délai de prévenance n'est pas fixé par rapport à l'ancienneté de
l'assmat, mais, conformément à l'article L. 423-25 du Code de l'action
sociale et des familles, en fonction de la durée d'accueil de l'enfant
retiré.

C - Régularisation de salaire
En cas d'accueil de
l'enfant sur une année incomplète, la ccn des assmats employés par un
particulier prévoit de comparer, à l'issue du contrat, les heures
rémunéreés aux heures d'accueil réellement réalisées. S'il y a lieu, ,
l'employeur procède à une régularisation en versant à l'assmat une
indemnité différentielle. Cet ajustement de la rémunération doit être
opéré "sans remettre en cause les conditions définies à la signature du
contrat". Par cette disposition propre à la ccn, il convient à priori de
considérer indépendamment chaque contrat d'accueil et les périodes de
garde qui y sont prévues pour chaque enfant.

• Si l'arrêt
  de la garde ne concerne qu'un seul des enfants de la fratrie alors que
  l'accueil se poursuit pour les autres, la régularisation de salaire
  devra être réalisée au départ de l'enfant afin de comparer, pour cet
  accueil, les heures rémunérées aux heures réellement réalisées.
  
• Si
  le retrait concerne l'ensemble de la fratrie, le montant de la
  régularisation de salaire devra être calculée pour chaque enfant. Dans
  l'hypothèse où l'assmat a perçu une rémunération supérieure au temps de
  garde réalisé pour un enfant, le trop-perçu lui reste acquis et ne
  viendra pas en déduction des sommes dues au titre de régularisation de
  salaire pour un autre membre de la fratrie.
  

IV - L'indemnisation du chômage
La réglementation de
l'assurance chômage permet de cumuler une activité réduite conservée
avec l'allocation de retour à l'emploi. Pour pouvoir en bénéficier, les
assmats doivent, outre les conditions d'ouverture du droit à
l'allocation de chômage, réunir deux conditions : la perte d'un emploi
et une rémunération limitée (Article 28 du règlement général annexé à
la convention du 19 février 2009 relative à l'indemnisation du chômage
de l'Unédic. La rémunération des activitées conservées par l'assmat ne
doit pas excéder 70 % de la totalité des rémunérations brutes mensuelles
dont elles bénéficient avant la rupture du contrat). Cette indemnisation concerne fréquemment les assmats qui, ayant plusieurs employeurs, en perdent un.
A
priori, elles ne peuvent être indemnisées par le régime d'assurance
chômage si un même employeur ne leur confie plus qu'un enfant au lieu de
deux : le contrat de travail n'est, dans les faits, pas rompu, mais
fait l'objet d'une simple modification. C'est pour cette raison qu'une
indemnité d'attente a été créée pour les assmats employées par des
personnes morales.
Toutefois, s'agissant des assmats employées par
des particuliers, le régime d'assurance chômage a pris une position
favorable aux professionnelles et admet l'indemnisation au titre des
activités réduites conservées dès lors que cesse l'accueil d'un des
enfants de la fratrie. L'Union nationale interprofessionnelle pour
l'emploi dans l'industrie et le commerce (Unédic) s'appuie pour cela sur
l'article 4 de la ccn qui stipule que "l'accord entre l'employeur et le
salarié est établi par un contrat écrit pour chaque enfant". L'Unédic a
précisé qu'"une assmat qui accueille deux enfants d'une même famille
est liée à son employeur par deux contrats de travail qui ont un objet
différent. Par conséquent, si l'un des deux contrats est rompu,
l'activité qui subsiste pourra être considérée comme une activité
conservée."
Cette interprétation permet ainsi à l'assmat, sous
réserve d'en remplir les conditions, de cumuler l'allocation d'assurance
chômage avec la rémunération procurée par l'activité conservée à la
suite du départ d'un seul enfant d'une même fratrie. Comme tout salarié
souhaitant faire valoir ses droits à l'assurance chômage, l'assmat aura
besoin de l'attestation de salaire Pôle emploi, document que l'employeur
devra donc remettre à chaque départ d'enfant plutôt qu'à l'issue du
contrat de travail.

L'essentiel
L'assmat est liée à son employeur par un
contrat de travail unique, quel que soit le nombre d'enfants confiés
par celui-ci. Il débute avec l'accueil du premier enfant et se termine
avec le départ du dernier.

Lors de l'arrivée d'un nouvel enfant,
un contrat d'accueil spécifique doit être signé ; il vaudra avenant au
contrat de travail initial. Une période probatoire peut être prévue ; si
elle n'est pas concluante, le contrat se poursuit avec l'enfant
préalablement accueilli. Les congés payés s'acquerrant par employeur,
l'assmat a droit au même nombre de jours de congés pour tous les
enfants.

Lors du départ d'un seul enfant, un avenant au contrat
doit être signé. Ni l'assmat s'il s'agit d'un retrait d'enfant ni
l'employeur s'il s'agit d'une démission partielle de l'assmat ne sont
obligés de l'accepter. Une régularisation du salaire en cas d'année
incomplète doit être effectuée. L'indemnité de rupture peut, selon les
circonstances, être versées au moment du départ de chaque enfant ou à la
fin du contrat.

En cas de départ d'un seul enfant, l'assmat peut
bénéficier de l'allocation de chômage au titre des activités réduites
dès lors qu'un contrat était signé pour chaque enfant.

Bulletin de paie
Les parents confiant plusieurs
enfants à une même assmat déclarent globalement au centre Pajemploi la
rémunération qu'ils lui versent. Conséquence : l'attestation Pajemploi,
qui vaut bulletin de salaire en application de l'article L. 531-8 du
Code de la sécurité sociale, ne distingue pas les salaires et indemnités
pour chaque enfant.
Or, qu'il s'agisse de vérifier que ce qui est dû
pour chacun a bien été réglé, de calculer l'indemnité de rupture au
départ d'un des enfants ou de remplir l'attestation Pôle emploi pour
permettre à l'assmat de percevoir une allocation de chômage, il est
impératif de connaître ce qui a été payé pour chacun des enfants.
D'une
manière générale, il est recommandé d'établir un bulletin de salaire en
plus de l'attestation Pajemploi dont les mentions sont incomplètes.
Lorsque l'assmat accueille une fratrie, cela devient une nécessité.
L'obligation
de cette délivrance, par l'employeur, d'un bulletin de paie par enfant
devra être inscrite dans le contrat de travail.